Partijen en garanties
Schadeverzekeraar NV A verstrekt waarborgcertificaten voor nieuwbouwwoningen. Eigenaren kunnen zich beroepen op waarborgen zoals de herstelwaarborg en de afbouwwaarborg als een bij NV A ingeschreven bouwonderneming haar verplichtingen aan hen niet nakomt.
BV Holding (hierna: Holding) staat aan het hoofd van een bouwconcern met daarin werkmaatschappijen BV B en BV C. Deze twee laatste vennootschappen zijn bij NV A ingeschreven in het register van ondernemingen. Zij zijn bevoegd woningen te verkopen en te bouwen met toepassing van de waarborgcertificaten.
Holding heeft ten gunste van NV A een concerngarantie afgegeven. De concerngarantie houdt in dat Holding zich bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk hoofdelijk verbindt voor alle (toekomstige) verplichtingen aan NV A van BV B en/of gelieerde onderneming(en) die samenhangen met de waarborggarantie. Partijen spreken af dat Holding NV A op eerste verzoek zal betalen. Holding doet ook afstand van alle uit artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen.
Na enige tijd failleren BV B en BV C. De bouwprojecten komen stil te liggen. Eigenaren doen een beroep op de afbouw- en herstelwaarborg van schadeverzekeraar NV A. De schadeverzekeraar doet op zijn beurt een beroep op de concerngarantie. Holding weigert te betalen en wordt door NV A in rechte betrokken.
De aard van de overeenkomst
NV A en Holding zijn het oneens over de kwalificatie van de door hen overeengekomen garantie. NV A stelt dat sprake is van een concerngarantie met een betalingsverplichting op eerste afroep. Holding meent dat een borgtochtovereenkomst is afgesproken. Kenmerkend voor de borgtocht is dat de aangesproken borg kan verwijzen naar de hoofdschuldenaar (subsidiariteit). De borg kan zich ook beroepen op verweren uit de onderliggende betalingsverplichting waarvoor zekerheid is verleend. In vergelijking met een concerngarantie biedt een borgtocht de zekerheidsverkrijger doorgaans minder zekerheid.
De rechtbank overweegt dat bewoordingen als ‘garant’ en ‘garantstelling’ in de overeenkomst niet bepalend zijn voor de kwalificatie van de overeenkomst (ECLI:NL:RBROT:2022:5765). De benaming van de bewuste overeenkomst is evenmin doorslaggevend. De rechtbank oordeelt dat bij het kwalificeren van de overeenkomst de inhoud ervan leidend is. De rechtbank komt tot het oordeel dat de betalingsverplichting op eerste afroep onverlet laat dat in dit geval is voldaan aan de definitie van borgtocht in de zin van art. 7:850 lid 1 BW. De rechtbank overweegt bovendien dat partijen zelf uitgingen van een borgtochtovereenkomst omdat zij expliciet een deel van het wettelijk regime voor borgtocht buiten toepassing hebben verklaard.
Eendentest en borgtochtverweer
Discussie over de vraag of sprake is van borgtocht of concerngarantie speelt met name als in de overeenkomst enerzijds een betalingsverplichting op eerste afroep is afgesproken en anderzijds de rechten en verweermiddelen die aan de borg toekomen uitdrukkelijk zijn uitgesloten. De overeenkomst heeft in dit geval kenmerken van beide rechtsfiguren.
Voor het kwalificeren van overeenkomsten biedt de Hoge Raad een stappenplan. In dit stappenplan wordt onderscheid gemaakt tussen de kwalificatie van een overeenkomst en de vraag welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen. Deze laatste vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Als de rechter de rechten en plichten heeft vastgesteld, kan hij aan de hand van deze kenmerken de overeenkomst kwalificeren (ECLI:NL:HR:2020:1746, r.o. 3.2.3).
In de hier voorliggende zaak leunt het oordeel van de rechtbank voor een belangrijk deel op het argument dat het uitsluiten van aan de borg toekomende rechten en verweermiddelen alleen zin heeft indien sprake is van een borgtocht. Ofwel een (zakelijke) borgtochtovereenkomst kan als kenmerk hebben dat aan de borg toekomende rechten en verweermiddelen zijn uitgesloten, een concerngarantie-overeenkomst niet.
Deze ‘if it looks like a duck’-redenatie gaat mogelijk voorbij aan waarom partijen een dergelijk beding hebben opgenomen. Dit is niet zelden omdat onzekerheid bestaat of de garantie-overeenkomst in een toekomstige situatie niet alsnog wordt gekwalificeerd als borgtocht. In aanvulling hierop wordt gewoonlijk gepoogd deze onzekerheid weg te schrijven door te benadrukken dat de garant ter zake een zelfstandige verbintenis aangaat en dat de overeengekomen figuur als garantieovereenkomst moet worden geïnterpreteerd.
Het vonnis lezende bekruipt mij het gevoel dat Holding wilde afwijken van het afgesproken karakter van de overeenkomst door te stellen dat sprake is van een borgtocht. Dit succesvolle borgtochtverweer van Holding blijkt niettemin een pyrrusoverwinning. De betalingsverplichting op eerste verzoek blijft overeind en dat geldt ook voor het uitsluiten van de rechten en verweren die toekomen aan de borg. De kwalificatie borgtocht geeft Holding wel een regresrecht op zijn failliete concerngenoten BV B en BV C, maar of dit Holding soelaas biedt, valt te betwijfelen.
