Deze op zichzelf weinig wervende vraag is het onderwerp van een verhitte juridische strijd, die momenteel in Europese rechtbanken wordt gevoerd. Wanneer de Europese Commissie een kartel beboet, volgt doorgaans een traject van private enforcement, waarin slachtoffers van het kartel in civiele procedures schadevergoeding zoeken. Dit zijn veelal afnemers die destijds nietsvermoedend met leden van het kartel hebben gecontracteerd. Voor de individuele afnemers lonen de vaak lange en kostbare schadevergoedingsprocedures niet, terwijl hun collectieve schade omvangrijk is. Claims funders springen in dit gat, door alle vorderingen over te nemen en de leden van het kartel gezamenlijk voor de rechter te dagen.
Daar volgt vrijwel standaard een onbevoegdheidsverweer. De leveringscontracten bevatten doorgaans namelijk forumkeuzes of arbitragebedingen, waarmee de contracterende partijen al een rechter of scheidsgerecht exclusief bevoegd hebben verklaard ten aanzien van alle geschillen ‘die voortvloeien uit of verband houden met de overeenkomst’. Wat de kartellisten betreft moeten de individuele schadevergoedingsvorderingen dan ook los van elkaar door de aangewezen rechters en arbiters worden beslist. Dat zou procederen een stuk onaantrekkelijker maken.
Kunnen de kartellisten deze bedingen met succes inroepen? Voorstanders benadrukken de partijautonomie van de afnemers, die zelf met een ruim geformuleerde forumkeuze of arbitrageclausule akkoord zijn gegaan. Tegenstanders voeren daartegen aan dat de afnemers ten tijde van het contracteren niets wisten van het kartel en dat hun schade bovendien niet zozeer samenhangt met de individuele overeenkomsten als wel met de illegale afspraken tussen de leden van het kartel. De inzet van de discussie is hoog: als de kartellisten zich op hun forum- en arbitrageclausules kunnen beroepen, dan hebben zij voortaan een goede strategie om collectief verhaal te frustreren.
De Europese Advocaat-Generaal Niilo Jääskinen neemt in zijn conclusie van 11 december 2014 stevig stelling in. Hij meent dat kartelschadevorderingen naar hun aard losstaan van afnamecontracten en dus niet onder de reikwijdte van de forumkeuzes of arbitragebedingen vallen. Dat is anders als partijen daar bewust en expliciet voor kiezen. Dat vereist volgens Jääskinen bovendien dat de afnemers ten tijde van het aangaan van het beding al bekend zijn geweest met het kartel. Daarmee is wel duidelijk waar zijn sympathie ligt. Het Hof van Justitie zal het komende jaar uitsluitsel moeten geven.
