Drie vennootschappen van de Mobile Services-groep, werkzaam bij de aanleg van snelle internetverbindingen op bijzondere locaties, zijn failliet verklaard. De curator spreekt de drie indirecte bestuurders en hun persoonlijke houdstermaatschappijen (de formele bestuurders) aan voor het boedeltekort, waarbij hij de bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW inroept wegens schending van de administratie- en publicatieplicht in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement. De aangesproken bestuurders verweren zich door te wijzen op het gedrag van hun (niet-aangesproken) voormalige medebestuurder, die kort voor zijn ontslag de kas van de vennootschap zou hebben leeggehaald. Het hof verwerpt dit verweer: onbehoorlijk bestuur van één bestuurder gaat immers alle bestuurders aan, overeenkomstig het beginsel van collegiaal bestuur.
In cassatie gaat het arrest van het hof onderuit. De Hoge Raad oordeelt dat met de schending van een bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW weliswaar het kennelijk onbehoorlijk bestuur per saldo vaststaat, maar dat dit niet uitsluit dat een bepaalde, essentiële bestuurshandeling niet als kennelijk onbehoorlijk moet worden aangemerkt (ECLI:NL:HR:2021:1099). Is die bestuurshandeling een belangrijke oorzaak van het faillissement, dan kan een aangesproken bestuurder hier dus ook naar verwijzen in het kader van zijn verweer. Het beginsel van collegiaal bestuur speelt immers wel bij interne aansprakelijkheid van bestuurders ex art. 2:9 BW, maar niet bij externe aansprakelijkheid, zoals uit onrechtmatige daad (vgl. het TMF-arrest, ECLI:NL:HR: 2018:470). Dat art. 2:248 BW een vorm van externe aansprakelijkheid betreft, volgt reeds uit het Simoca-arrest (NJ 2009, 438). Het staat de aangesproken bestuurder dus vrij om met beschuldigende vinger (j’accuse!) naar het falen van een medebestuurder of – hoe vreemd dit ook klinkt – van zichzelf te wijzen, om aan aansprakelijkheid te ontkomen.
Kortom, het onweerlegbare bewijsvermoeden van art. 2:248 BW lid 2 blijkt toch niet zo onweerlegbaar te zijn als tot voor kort werd verondersteld. De Hoge Raad komt de aangesproken bestuurder hiermee maximaal tegemoet, maar blijft binnen het systeem van de wet. Slaagt de bestuurder er immers niet in het optreden van een medebestuurder of van hemzelf (niet zijnde kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar ‘gewoon’ bestuurlijk falen) aan te wijzen als belangrijke oorzaak van het faillissement, dan hangt hij alsnog. Zie over dit arrest ook uitgebreid mijn annotatie in het oktobernummer van Ars Aequi.
