A en B zijn sinds 2005 in loondienst bij hun respectieve persoonlijke houdstermaatschappijen, twee Engelse private limited companies (‘Limiteds’), via welke zij hun werkzaamheden uitoefenen. In 2008 sluiten zij via deze Limiteds managementcontracten met BV X, actief in softwareverkoop en – ontwikkeling. Er is sprake van overeenkomsten van opdracht, dus strekkende tot het verrichten van werkzaamheden anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst (art. 7:400 BW). X betaalt sindsdien de afgesproken managementvergoeding aan de Limiteds, die op hun beurt loon betalen aan A en B. De Limiteds houden elk ook 24 procent van de aandelen in X. Het meerderheidsbelang van 52 procent ligt bij twee andere vennootschappen. Niet duidelijk is wie optreedt als statutair bestuurder van X.
Na verloop van tijd meent de belastinginspecteur dat hier sprake is van een schijnconstructie. Hij kijkt als het ware door de Limiteds heen en merkt A en B alsnog aan als werknemers in dienst van X. Als gevolg hiervan wordt X in 2014 geconfronteerd met een naheffingsaanslag voor loonheffingen, boetes en verschuldigde rente over de afgelopen vier jaar.
De bezwaren van X tegen deze aanslag worden door de Inspecteur ongegrond verklaard. De rechtbank verklaart zijn beroep hiertegen gegrond, maar het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigt dit vonnis en deelt het standpunt van de Inspecteur (ECLI:NL:GHARL:2020:7357). Het hof kijkt naar de werkelijke verhoudingen zoals partijen die hebben vormgegeven en concludeert, getoetst aan de factoren voortvloeiend uit wet (art. 7:610 BW) en rechtspraak, dat er tussen X enerzijds en A en B anderzijds in de relevante periode wel degelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het hof constateert namelijk
- een gehoudenheid tot het persoonlijk verrichten van arbeid, vanwege de onmisbare positie van A en B binnen de onderneming van X;
- de uitbetaling van loon, omdat A en B instemden met het betalen van managementvergoedingen door X aan de Limiteds;
- een gezagsverhouding tussen A en B enerzijds en X anderzijds, omdat de algemene vergadering van X op grond van de statuten (art. 2:239 lid 4 BW) instructies kon geven aan het bestuur van X.
De Hoge Raad is het eens met de (materiële) maatstaf die het hof aanlegt, maar oordeelt diens arrest toch onbegrijpelijk (ECLI:NL:HR:2022:282). Onmisbaarheid zegt immers nog niets over een verplichting van A en B tegenover X om hun arbeid persoonlijk te verrichten. Ook hun instemming met de betaling van een managementvergoeding aan de Limiteds creëert nog geen loonverplichting van X tegenover A en B. En ten slotte ontleent de algemene vergadering van X aan een statutair instructierecht geen rechtstreeks gezag om te bepalen hoe A en B hun werkzaamheden dienen te verrichten, voor zover een algemene vergadering überhaupt al geschikt is om dit gezag uit te oefenen. Kortom, men kan de bevoegdheidsverdeling die geldt tussen de organen van een vennootschap niet zonder meer ‘vertalen’ in een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding, zo lees ik het arrest.
