Een smartphone is een ware schatkist voor een ieder die een compleet beeld wil krijgen van de eigenaar. In talloze apps staan niet alleen alle communicatie via telefoonlijnen, chatdiensten en e-mail, maar ook verkeersgegevens, foto’s, financiële gegevens en wat al niet meer. Het ontsleutelen van een smartphone is niet lastig als je de code ontfutselt van de eigenaar of diens gezicht of vingerafdruk ‘leent’ voor het ontgrendelen van het toestel. Dat laatste betreft de zogenoemde biometrische ontsleuteling die stamt uit de praktijk en die een aantal jaren geleden met de Innovatiewet Strafvordering in de wet is opgenomen. Dat is een stap in de goede richting, juist omdat die smartphone zoveel en veelzijdige informatie bevat. Regels met betrekking tot onderzoek aan de smartphone zelf staan daarentegen nog niet in ons Wetboek van Strafvordering. De normering van dat onderzoek is hoofdzakelijk jurisprudentieel ontwikkeld in de zogenoemde Smartphone-arresten van de Hoge Raad vanaf 2017.
Feitelijk wordt het onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen op dit moment vooral genormeerd door de bepalingen die zien op de waarheidsvinding na inbeslagname (art. 94 Sv e.v.). Voor onderzoek aan een smartphone is dat een wel heel algemene basis. Onderzoek in de telefoon door opsporingsambtenaren kan een vrijwel volledig beeld van iemands leven schetsen, zonder dat dat overigens relevant hoeft te zijn in het kader van de verdenking. Dat vraagt om begrenzing. In die Smartphone-arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat slechts beperkt onderzoek door opsporingsambtenaren mag plaatsvinden en dat voor diepgravend onderzoek de officier van justitie toestemming dient te geven of – als vooraf ingrijpende inbreuken worden verwacht – de rechter-commissaris. Deze wijze van normeren miskent de principiële vraagstukken over de verhouding tussen inbreuk op grondrechten en de belangen van opsporing en criminaliteitsbestrijding. De wetgever is weliswaar bezig deze onderzoeksbevoegdheden te regelen in het kader van de modernisering van de strafvordering, maar maakt zich daar redelijk gemakkelijk van af door die globale regels van de Hoge Raad te codificeren. Art. 2.7.38 NSv introduceert bijvoorbeeld de concepten van stelselmatig onderzoek en ingrijpend stelselmatig onderzoek, waarbij alleen voor het laatste een machtiging van de rechter-commissaris nodig is.
In oktober 2024 werd duidelijk dat deze wijze van normeren mogelijk tekortschiet. Het Hof van Justitie beantwoordde prejudiciële vragen in de Oostenrijkse Landeck-zaak waarin een smartphone in beslag was genomen en werd doorzocht door de politiedienst van het district Landeck. In die zaak stonden de (opeenvolgende) Richtlijnen betreffende privacy en elektronische communicatie centraal (Richtlijn 2002/58/EG en de wijzigingen daarin door Richtlijn 2009/136/EG). Het arrest blijkt relevant voor onze strafvordering, omdat daaruit volgt dat de normering veel meer aspecten behoort te beslaan. Er dient bijvoorbeeld onderscheid te worden gemaakt naar de aard van de feiten waarvoor deze bevoegdheid wordt ingezet: een evenredigheidstoets brengt met zich dat niet zomaar bij elk feit dergelijk ingrijpend onderzoek mag plaatsvinden. Bij een vergaande inbreuk is bovendien toetsing door een onafhankelijke autoriteit zoals de rechter-commissaris noodzakelijk en dient de machtiging achteraf toetsbaar te zijn door de gronden daartoe kenbaar te maken.
Na Landeck heeft de Hoge Raad haar eigen rechtspraak (enigszins) bijgesteld: beperkte inbreuken zoals identificatie van de gebruiker en het achterhalen van de laatste contacten mogen door opsporingsambtenaren worden gemaakt, maar als op voorhand is te voorzien dat door het onderzoek aan de smartphone inzicht wordt verkregen in verkeers- en locatiegegevens en in foto’s, de browsergeschiedenis, de inhoud van via die smartphone uitgewisselde communicatie en gevoelige persoonsgegevens waaruit ras, etnische afkomst, politieke opvattingen en religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen blijken, is – behoudens spoedgevallen – vooraf toestemming van de rechter-commissaris vereist. In diens machtiging dient het doel van het onderzoek te worden vastgelegd en het onderzoek dient bij voorkeur te worden verricht met technische hulpmiddelen, zodat de verslaglegging daaromtrent een volledig beeld geeft van dat onderzoek. Het feit dat in de Nederlandse Landeck-zaken de gehanteerde voorschriften tekortschoten bij de toch niet geringe inbreuk, leidde overigens niet tot cassatie, maar tot een beperkte strafvermindering. Zoals wel vaker leiden principiële vraagstukken tot pragmatische oplossingen. Hopelijk pakt de wetgever de handschoen op om dergelijk verstrekkend onderzoek alsnog goed in het nieuwe wetboek te normeren.
