Onlangs zette advocaat-generaal Lückers (ECLI:NL:PHR:2020:1067) in een conclusie nog eens overzichtelijk alle jurisprudentie op dit vlak op een rij. Kort samengevat stelde zij het volgende vast.
Beding van niet-wijziging
Tot eind 2019 bestond in de literatuur en de rechtspraak geen duidelijkheid over de vraag of het ouders vrijstaat om voor kinderalimentatie een niet-wijzigingsbeding overeen te komen. De Hoge Raad beantwoordde op verzoek van de rechtbank Oost-Brabant prejudiciële vragen (HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689).
De Hoge Raad maakt bij beantwoording van de vraag of een niet-wijzigingsbeding nietig is onderscheid tussen de verschillende bedingen. Zo is een beding dat inhoudt of ertoe strekt dat een toename van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of de behoefte van het kind niet kan leiden tot een hogere kinderalimentatie, nietig op grond van de art. 3:59 jo. 3:40 lid 1 BW. Iedere ouder is immers op grond van art. 1:404 lid 1 BW ten minste verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.
Houdt het beding in dat een afname van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of van de behoefte van het kind niet kan leiden tot een lagere kinderalimentatie, dan is dat beding in beginsel niet in strijd met de regel dat kinderalimentatie ten minste aan de wettelijke maatstaven moet voldoen en kan aan dat beding rechtgevolg toekomen. Ook stelde de rechtbank Oost-Brabant een vraag over de toets op grond waarvan een niet-wijzigingsbeding, in geval het niet nietig is, kan worden opengebroken. In de wet is een strenge toets opgenomen daar waar een niet-wijzigingsbeding is overeengekomen voor de partneralimentatiebijdrage (art. 1:159 lid 3 BW). De Hoge Raad is echter van mening dat deze stringente toets niet analoog kan worden toegepast op het niet-wijzigingsbeding bij kinderalimentatie. Wil een ouder een niet-wijzigingsbeding ten aanzien van kinderalimentatie toch wijzigen, dan moet hij/zij een beroep doen op de artikelen 6:216 jo 6:248 lid 2 jo 6:258 BW en aantonen dat het handhaven van het beding niet van hem/haar kan worden gevergd op grond van de redelijkheid en billijkheid.
Bewust afwijken van wettelijke maatstaven
Maar wat nu als partijen geen niet-wijzigingsbeding ten aanzien van de kinderalimentatie opnemen in het convenant, maar bewust afwijken van de wettelijke maatstaven? In dat geval gaat de A-G er vanuit dat een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven bij kinderalimentatie slechts mogelijk is indien – kort gezegd − die bewuste afwijking in het voordeel van de kinderen is (net zoals bij een beding van niet-wijziging). In dat geval is artikel 1:401 lid 5 BW niet van toepassing omdat partijen bewust zijn afgeweken in het voordeel van het kind. Een wijziging is in dat geval wederom alleen op grond van de artikelen art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW en niet op grond van art 1:159 lid 3 BW.
Als de overeengekomen kinderalimentatie echter niet in het belang van de kinderen is (en dus niet in hun voordeel) dan is een bewuste afwijking niet mogelijk. In dat geval is wijziging op grond van artikel 1:401 lid 5 BW mogelijk.
Conclusie
Als ouders een niet-wijzigingsbeding ten aanzien van kinderalimentatie overeenkomen of bewust afwijken van de wettelijke maatstaven, zal een rechter allereerst moeten oordelen of de overeengekomen kinderalimentatie ten minste voldeed aan de wettelijke maatstaven. De door partijen gesloten overeenkomst moet dan ook worden uitgelegd aan de hand van het Haviltexcriterium. Bij de uitleg van een alimentatieovereenkomst komt het immers aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De vrijheid van ouders is derhalve beperkt. Bij het opstellen van een overeenkomst is het van belang dat advocaten en andere juristen zich hiervan bewust zijn en hiermee rekening houden en wellicht uitdrukkelijk opnemen of partijen bewust afwijken van de wettelijke maatstaven alsmede welke artikelen van toepassing zijn. Dit kan juridische discussie in de toekomst voorkomen.
