Sinds de wetswijziging van 2013 is het tegenstrijdig belang (TB) geen regel van vertegenwoordiging meer, maar van besluitvorming (art. 2:129/239 lid 6 jo. art. 2:140/250 BW). Schending leidt dus hooguit tot vernietiging van een besluit indien een geconflicteerde bestuurder of commissaris toch deelneemt aan beraadslaging en besluitvorming. Bovendien moet het gaan om een persoonlijk TB. Betekent dit dat de vennootschap niet meer beschermd is tegen het gevaar dat voortvloeit uit een functie van haar bestuurder bij een andere rechtspersoon, het kwalitatief TB?
De franchiseorganisatie Intergamma wil een aantal Gamma- en Karweivestigingen van haar grootaandeelhouder VNG overnemen (‘project Guinness’). Het onderhandelingsresultaat krijgt de goedkeuring van de raad van commissarissen van Intergamma. Drie commissarissen, tevens in dienst van de Ierse moeder van VNG, zijn echter rechtstreeks benoemd door VNG (art. 2:268 lid 12 BW). Volgens De Brauw Blackstone Westbroek hadden zij geen TB wegens gebrek aan persoonlijk belang. Onder meer daartegen richt zich het enquêteverzoek van minderheidsaandeelhouders aan de Ondernemingskamer (OK).
Ofschoon de OK het verzoek afwijst, meent zij wel dat de RvC van Intergamma de drie VNG-commissarissen niet had moeten laten meestemmen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW (ECLI:NL:GHAMS:2017:5354). In de recent verschenen Wakkie-bundel uiten de betrokken advocaten Leijten en Croiset van Uchelen zich zeer kritisch over deze uitspraak. Zij menen dat de OK ten onrechte de wet niet toepast en dat de drie RvC-leden wel mochten meestemmen over project Guinness.
De Intergamma-beschikking is echter conform de aloude Linders/Hofstee-uitspraak (OK 26 mei 1983, NJ 1984/481) sinds 1983 basis voor de enquêterechtspraak bij belangenverstrengeling. Daaronder vallen ook allerlei indirecte configuraties van verbondenheid, inclusief het kwalitatief TB van bestuurders en/of commissarissen. Het betrachten van onvoldoende transparantie en zorgvuldigheid kan in het uiterste geval leiden tot wanbeleid (art. 2:355 BW). Dat kan onder omstandigheden ook tot stemonthouding nopen. Dat de VNG-commissarissen mogelijk geen TB hadden in de zin van art. 2:250 lid 5 BW doet daar niet aan af. Het enquêterecht ziet op de vennootschap, niet op de positie van individuele functionarissen. De OK laat de juistheid van het De Brauw-advies dan ook wijselijk in het midden (r.o. 3.35).
Overigens, voor de liefhebbers, luister hier naar TB-sheets van Van Morrison.
