Wat speelde er in deze zaak (ECLI:NL:HR:2024:249, NJ 2024/85)? De benadeelde was als zelfstandig ondernemer − namelijk eigenaar van een confectie-atelier − op grond van de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) verplicht verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. Hij sloot een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering af bij de De Amersfoortse. Toen hij enige jaren nadien een beroep deed op deze verzekering wees de verzekeringsmaatschappij het verzoek om dekking vanwege rug- en beenklachten van de hand, nu niet zou zijn voldaan aan de polisvoorwaarden. De verzekeraar attendeerde hem daarbij op de contractuele vervaltermijn van één jaar voor de start van een procedure. De advocaat van benadeelde verzuimde echter om tijdig een geding tegen De Amersfoortse te entameren. De rechtbank verklaarde de advocaat als gevolg van deze beroepsfout jegens zijn cliënt aansprakelijk. Bij deze verklaring voor recht veroordeelde zij hem tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. In de schadestaatprocedure wees het hof de vordering echter af. Het kwam tot dit oordeel op basis van een schatting van de goede en kwade kansen voor benadeelde in het hypothetische geval wél tijdig een geding tegen De Amersfoortse zou zijn aangevangen. In cassatie klaagde benadeelde over een miskenning van de reikwijdte van de uitspraak in het hoofdgeding; de rechtbank zou hierin reeds bindend een verlies van een kans van ten minste een bepaalde omvang hebben vastgesteld en enkel nog aan de rechter in de schadestaat hebben overgelaten om de hoogte van de schadevergoeding nader te bepalen. In zijn lezenswaardige conclusie gaat A-G Vlas hierin mee. De Hoge Raad beslist evenwel anders, verwerpt het beroep en laat het arrest van het hof in stand. De benadeelde stond uiteindelijk dus met lege handen.
Hoe kon dit nu gebeuren? Daartoe is het volgende van belang. Voor een verwijzing naar de schadestaat moet in de eerste plaats de aansprakelijkheid vaststaan. Verder moet de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk zijn, zo benadrukte de Hoge Raad recentelijk nog eens, ECLI:NL:HR:2024:328. Verzuimt een advocaat om tijdig een rechtsmiddel aan te wenden dan moet – vgl. ECLI:NL:HR:1997:AM1905 (Baijnings/mr. H) – ter beantwoording van de vraag of en in hoeverre de cliënt hiervan nadeel ondervond, in beginsel worden beoordeeld hoe op het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad in het hypothetische geval van een tijdig ingesteld hoger beroep (trial within a trial-methode).
Deze wijze van schadebegroting betreft, zie ook de conclusie van A-G Vlas, een toepassing van de leer van de kansschade. Voor toepassing van dit leerstuk moet condicio-sine-qua-non-verband vaststaan tussen verlies van een kans (waarin de schade is gelegen) en normschending, in casu de beroepsfout (zie het standaardarrest, Deloitte/Hassink, ECLI:NL:HR:2012:BX7491). Vereist is ten minste een reële – dat wil zeggen niet zeer kleine – (misgelopen) kans op succes. Het komt daarbij aan op een schatting aan de hand van goede en kwade kansen. Die kan voor de teleurgestelde cliënt ook negatief uitvallen, namelijk wanneer (in de optiek van de rechter in de schadestaat) geen reële kans bestond op een beter resultaat, dus op vernietiging van de onbestreden gelaten uitspraak, of op succes in de niet (binnen de vervaltermijn) aangevangen procedure.
Nu de rechtbank in de hoofdzaak – aldus de daaraan door het hof in de schadestaat gegeven en door de Hoge Raad gesanctioneerde uitleg – enkel een verlies van een kans op succes als gevolg van de beroepsfout vaststelde en zij daarbij slechts de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk achtte, was daarmee weliswaar voldaan aan de vereisten voor verwijzing, maar meer niet. De rechtbank had niet (bindend) schade of de omvang daarvan vastgesteld.
Ergo, voor de benadeelde kan bij een verwijzing naar de schadestaat de vlag nog niet uit, ook niet als de rechter in de hoofdzaak reeds uitgaat van een verlies van een kans. Het hangt in de schadestaat af van de uitleg van de uitspraak in de hoofdzaak of – en dit ligt niet direct voor de hand – hierin reeds bindend een verlies van een kans met een bepaalde omvang is aangenomen, waarmee al van de vaststellings- naar de omvangsfase zou zijn overgestapt, en daarmee al zou zijn vooruitgelopen op het oordeel in de schadestaat. Een dergelijk over de grens van het hoofdgeding heen reiken kan niet snel worden aangenomen.
