Een schuldenaar wordt op verzoek van een schuldeiser failliet verklaard wanneer ‘summierlijk’ blijkt van (i) het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser, (ii) meerdere schuldeisers van de schuldenaar en (iii) het ophouden met betalen door de schuldenaar. Uitgangspunt daarbij is de toetsing ex nunc: de rechter baseert zijn beslissing op de ten tijde van zijn uitspraak bestaande feiten en omstandigheden.
Indien de schuldenaar niet kan berusten in het faillissement en het faillissement wil laten vernietigen, kan de schuldenaar, afhankelijk van de vraag of hij wel of niet is verschenen op de faillissementszitting, hoger beroep of verzet aantekenen. Ook de rechter in hoger beroep of in verzet zal in beginsel ex nuncmoeten toetsen of aan de voorwaarden van faillietverklaring is voldaan. Is inmiddels de vordering van de aanvragende schuldeiser voldaan, dan vervalt een van de voorwaarden van faillietverklaring en zou het faillissement vernietigd moeten worden. In 2006 heeft de Hoge Raad (HR 10 november 2006, NJ 2006/610) dit beginsel echter genuanceerd. Hij heeft onder meer bepaald dat de rechter in hoger beroep het faillissement niet hoeft te vernietigen wanneer het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser niet (meer) bestaat. De ingetreden faillissementstoestand bepaalt immers de rechtspositie van alle schuldeisers .
Tot voor kort werd vrij algemeen aangenomen dat deze nuancering zowel voor de toetsing in hoger beroep als voor de toetsing in verzet gold. In een interessante uitspraak van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1473) heeft de Hoge Raad de nuancering op deze regel verduidelijkt. Hij heeft daarbij aangegeven dat deze nuancering niet geldt voor het rechtsmiddel van verzet. Daarbij hecht de Hoge Raad met name waarde aan de strekking van het rechtsmiddel van verzet – de schuldenaar kan alsnog gehoord worden op de faillissementsaanvraag – en de ingrijpende gevolgen van een faillissement.
De rechtbank die in verzet oordeelt over een bij verstek uitgesproken faillissement, zal dat faillissement moeten vernietigen als de vordering van de aanvrager in de periode tussen de faillietverklaring en de behandeling van het verzet alsnog is voldaan.
