Op 21 maart 2017 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zogeheten Credit Suisse‑zaken. Voor belastingadviseurs en (fiscaal) advocaten waarschijnlijk de belangrijkste arresten van dit jaar. Het gaat om een aantal ‘welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuren’. In het kader van deze ‘Snelrechtbijdrage’ is het ruimschoots voldoende als u weet dat het gaat om technisch complexe belastingstructuren die een aanzienlijke besparing van vennootschapsbelasting zouden opleveren.
Nieuwsgierig naar de uitkomst? Die verloopt inhoudelijk, althans voor fiscalisten, langs betrekkelijk voorspelbare lijnen. De structuren met aangekochte winstvennootschappen worden goeddeels getorpedeerd met fraus legis. De structuren zijn weliswaar in overeenstemming met de letter van de wet, maar in strijd met de geest daarvan. Het beoogde fiscale voordeel wordt dan niet behaald.
De vervolgvraag in deze arresten is of dan nog een vergrijpboete kan worden opgelegd. Volgens de conventionele redenering luidt het antwoord: ‘nee’. Toepassing van fraus legis demonstreert dat de structuur met een ‘gewone’ wetsuitleg niet kan worden bestreden. Het ingenomen standpunt is dan ‘pleitbaar’, waardoor kan niet kan worden gezegd dat de belastingplichtige met zijn interpretatie van de wet opzettelijk (of grofschuldig) te weinig belasting heeft betaald. Bij de heersende leer was niet van belang is of de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte daadwerkelijk argumenten voor ogen stonden die zijn pleitbare uitleg van de belastingwet onderbouwen (‘objectieve leer’). Ook in een procedure bij de belastingrechter kunnen door de belastingadviseur of ambtshalve door de rechter argumenten op tafel worden gelegd die tot de conclusie leiden dat ten tijde van de aangifte objectief onduidelijkheid bestond over de uitleg van de wet.
Deze conventionele redenering werd door de staatssecretaris van Financiën ter discussie gesteld in de Credit Suisse-zaken. Hiertoe voerde hij aan dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte redelijkerwijs niet kon menen dat hij een juiste aangifte deed ((beperkt) subjectieve leer). Achterliggende gedachte is waarschijnlijk dat het achteraf innemen van een pleitbaar standpunt geen bescherming verdient. Als de mogelijkheid tot het opleggen van een vergrijpboete ontbreekt, is de belastingplichtige – afgezien van de advies- en implementatiekosten – in het ergste geval de normaal verschuldigde belasting kwijt. Terwijl, als de gewaagde, planmatige, willekeurige en grootschalige belastingverijdeling (om maar eens wat superlatieven uit het cassatieberoepschrift te noemen) slaagt, dan lonken de gouden bergen… In het huidige maatschappelijke debat is het niet verrassend dat de staatssecretaris de objectieve benadering ter discussie stelt.
De Hoge Raad laat zich terecht niet meevoeren in deze richting. Als vertrekpunt kiest hij dat belastingwetgeving complex is. Dikwijls zijn meer (wets)interpretaties mogelijk. Voor de belastingplichtige – die op straffe van een boete – duidelijk, stellig en zonder voorbehoud een juiste aangifte moet doen, mag het bestaan van een andere interpretatie niet leiden tot het opleggen van een vergrijpboete. Anders dan de staatssecretaris gaat de Hoge Raad uit van een volstrekt objectieve benadering. Het maakt dus bijvoorbeeld niet uit dat belanghebbende pas op een later moment ná het doen van aangifte argumenten vindt die de pleitbaarheid van zijn standpunt onderbouwen. Evenmin is relevant dat de ingenomen standpunten achteraf door de rechter onjuist worden bevonden. Het enige dat telt is dat deze standpunten ten tijde van het doen van aangifte – objectief bezien – pleitbaar zijn.
Een vergrijpboete kan alleen worden opgelegd als de belastingwet doelbewust/grofschuldig is overtreden. Als een onduidelijkheid in de belastingwet meer pleitbare interpretaties toelaat, kan geen boete worden opgelegd. Dat is niet anders als de belastingplichtige die onduidelijkheid met een – om de staatssecretaris van Financiën nog maar eens aan te halen – ‘extreem frauslegiaanse structuur’ – heeft opgezocht. Dat maakt de aangifte waarin deze structuur is verwerkt nog niet opzettelijk of grofschuldig onjuist.
Evenmin rust op de belastingplichtige een wettelijke verplichting om een in de aangifte verwerkte structuur te melden, zelfs niet als hij vermoedt dat de inspecteur andere fiscale gevolgen aan die structuur wenst te verbinden. Derhalve kan niet worden gezegd dat de belastingplichtige de fiscus opzettelijk de juiste informatie heeft onthouden. Ook om die reden dus geen boete.
Ik sluit niet uit dat toekomstige ontwikkelingen zullen meebrengen dat belastingplichtigen verplicht worden aggressive tax schemes te melden bij het doen van aangifte. In dat kader kan – naast BEPS Actie 12 (Mandatory Disclosure Rules) – worden gewezen op de (nog niet gepubliceerde) consultatie van de Europese Commissie. Transparantie bij aggressive tax planning valt toe te juichen, maar ook bij een onwelgevallige structuur die is gemeld bestaat geen ruimte voor het opleggen van een vergrijpboete indien objectief bezien een pleitbaar standpunt bestaat.
