De Hoge Raad boog zich in zijn arrest van 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2004 over deze kwestie. Wat was de casus? Nadat HSK, exploitant van een keten van kledingwinkels, ondanks herhaalde aanmaning, een rekening voor bouwmaterialen van circa 5.000 euro onbetaald had gelaten, is zij op verzoek van de leverancier door de rechtbank in staat van faillissement verklaard. Het door HSK tegen het faillissementsvonnis ingestelde verzet is uiteindelijk (na hoger beroep, cassatie en verwijzing) gegrond verklaard. HSK had één dag voor de zitting in de verzetprocedure de vordering voldaan. Naar het oordeel van het verwijzingshof verloor de leverancier hiermee zijn bevoegdheid om het faillissement aan te vragen. Het (voor drie kwart deel door de aanvrager en voor een kwart door HSK te betalen) salaris van de curator werd bepaald op 160.000 euro. HSK ondervindt schade van het uitgesproken faillissement.
HSK bepleitte de aanvrager aansprakelijk te houden voor de schade, nu het op diens verzoek uitgesproken faillissementsvonnis was vernietigd. Zij trok daartoe een parallel met rechtspraak over tenuitvoerlegging van een in hoger beroep of cassatie met succes bestreden uitspraak of een afwijzing in rechte van de vordering waarvoor eerder conservatoir beslag is gelegd. Ingevolge deze vaste rechtspraak van de Hoge Raad komt met de afwijzing van de vordering waarvoor beslag is gelegd of de vernietiging van een ten uitvoer gelegde uitspraak in een hogere instantie op beslaglegger respectievelijk executant uit onrechtmatige daad aansprakelijkheid te rusten tegenover hem op wiens rechten het beslag of de executie inbreuk maakt.
Deze jurisprudentie kan hier evenwel, zo maakt de Hoge Raad duidelijk, niet naar analogie worden toegepast; die gevallen zijn niet op één lijn te stellen met een vernietiging van een faillissementsvonnis. De executant en de beslaglegger gaan zelf, ofschoon de uitspraak nog niet onherroepelijk is of überhaupt nog moet worden gedaan, reeds over tot executie c.q. beslaglegging, dus tot tenuitvoerlegging van een hen toekomend recht. Het faillissement wordt evenwel bij vonnis uitgesproken; het betreft geen rechtsuitoefening door de aanvrager, maar een beslissing van de rechter, ten behoeve van al degenen die bij het vermogen van de schuldenaar belang hebben, wanneer de schuldenaar verkeert in ‘een toestand van te hebben opgehouden te betalen’. De aanvrager laadt dan ook slechts aansprakelijkheid op zich indien hij wist of moest weten van de afwezigheid van een grond voor faillietverklaring of als hij anderszins misbruik maakte van zijn bevoegdheid om het faillissement aan te vragen. Een dergelijk misbruik mag niet snel worden aangenomen.
Naar vaste rechtspraak levert uitoefening van een rechtsinstrument zelf nog geen aansprakelijkheid op. De honorering van het verzet tegen het faillissementsvonnis zegt op zichzelf nog niets over de uitkomst van de toetsing ex art. 3:13 BW, misbruik van bevoegdheid. Het verzet kan bijvoorbeeld gegrond worden verklaard omdat de schuldenaar na aanwending van dit rechtsmiddel alsnog de hoofdvordering voldoet of bewust enkel de steunvordering betaalt, waarmee niet langer wordt voldaan een de vereisten voor faillietverklaring. Misbruik van bevoegdheid dient zich dan in beginsel niet aan.
Het hier besproken arrest is daarmee in lijn met eerdere jurisprudentie over uitoefening van bevoegdheden, zoals die om een procedure te starten. Van misbruik is niet snel sprake. In zoverre niets nieuws onder de zon; de aanvrager met een redelijk belang hoeft niet te vrezen voor aansprakelijkheid.
