Voor het staatsrecht zijn rookverboden een feest. Niet zozeer omdat er in het staatsrecht niet stevig werd gepaft, maar vooral omdat zij alom aanleiding geven tot vernieuwende jurisprudentie.
In Duitsland bijvoorbeeld, verklaarde het constitutionele hof jaren geleden dat het rookverbod niet gold voor kleine kroegjes. Het kabinet-Rutte I besloot vervolgens die uitzondering ook in Nederland in te voeren. Onlangs maakte de Hoge Raad daaraan definitief een eind (HR 10 oktober 2014 ECLI:NL:HR:2014:2928). De uitzondering is namelijk in strijd met artikel 8 WHO Kaderverdrag, dat verplicht tot het nemen van ‘effective legislative, executive, administrative and/or other measures’ tegen rook in publieke ruimten. Gerechtshof Den Haag verklaarde haar daarom ‘onverbindend en onrechtmatig’ en de Hoge Raad ging akkoord.
Voor het staatsrecht is het arrest om twee redenen sappig. De eerste is dat het arrest leidde tot een Kamerbrief van staatssecretaris Van Rijn, die meldde dat het rookverbod in álle horeca sinds het arrest van de Hoge Raad weer gold, en dat hij direct zou handhaven.
De uitzondering staat echter nog altijd in de wet. Onverbindendverklaring door de civiele rechter doet daaraan niet af, al was het maar omdat het legaliteitsbeginsel zich ertegen verzet dat aan derden straf wordt opgelegd zonder voorafgaand wettelijk voorschrift.
De tweede reden is dat de Hoge Raad de voorwaarden voor rechtstreekse werking van verdragsrecht in lijn brengt met de bestaande praktijk. Sinds het arrest Spoorwegstaking (NJ 1986/688) was beslissend, of de verdragsbepaling tot het treffen van wetgeving verplichtte, of dat zijzelf als objectief recht kon functioneren. Vraag was of dat zijden van dezelfde medaille waren (‘is de bepaling onvoldoende concreet, dan is wetgeving nodig’), of dat het ging om afzonderlijke criteria (de bepaling is concreet, maar verplicht tot wetgeving, bijvoorbeeld: ‘staten produceren wetgeving zodat iedereen de Mr. thuisbezorgd krijgt’).
De HR verduidelijkt nu dat alleen de nauwkeurigheid van het verdragsrecht beslissend is. Voldoende is bovendien, dat het verdrag het resultaat nauwkeurig beschrijft. Of zij keuzevrijheid laat voor wat betreft de te nemen maatregelen, is onbelangrijk. Dat is een verruiming van de rechterlijke gereedschapskist, maar wél een die aansluit bij de (noden van de) rechtspraktijk.
