Het gerechtshof in Den Bosch was onlangs het strijdtoneel van een langdurig conflict tussen radiologen die waren verenigd in een coöperatie voor medisch specialisten. Door dit conflict raakten de (werk)relaties tussen de radiologen binnen de coöperatie ernstig verstoord. De coöperatie had het lidmaatschap van een van haar radiologen opgezegd. Een van de gronden voor opzegging betrof een schending van een non-concurrentiebeding. Het was de radioloog niet toegestaan om tijdens zijn lidmaatschap van de coöperatie zonder toestemming elders concurrerende werkzaamheden te verrichten.
De radioloog voerde aan dat het non-concurrentiebeding in strijd was met het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet). Dit verbod houdt in dat afspraken tussen ondernemingen die tot doel of als gevolg hebben dat de concurrentie wordt beperkt nietig zijn. Het hof ging hierin mee en oordeelde dat een vermeende schending van het non-concurrentiebeding daarom niet kwalificeert als een geldige opzeggingsgrond.
Het hof oordeelde daarbij dat het non-concurrentiebeding tot doel had de concurrentie te beperken (een zogenaamde ‘doelbeperking’). Hiermee hoefden de concrete effecten van het non-concurrentiebeding op de markt niet nader te worden onderbouwd door de radioloog. Bij een ‘gevolgbeperking’ moet dit wel. Een gevolgbeperking heeft niet als doel maar enkel als gevolg dat de concurrentie wordt beperkt.
Het hof beschrijft een fraaie tweetrapsraket om te toetsen of sprake is van een doelbeperking. Bij deze beoordeling gaat het ten eerste om de inhoud en bedoeling van het beding. De vraag daarbij is of het beding vanwege bestaande algemene kennis en ervaring geacht moet worden de mededinging te beperken. De tweede stap ziet op de juridische en feitelijk context: kan de veronderstelde mededingingsbeperkende overeenkomst (stap 1) vanwege deze context (stap 2) nog steeds als doelbeperking worden gezien?
Vervolgens behandelt het hof aan de hand van EU-jurisprudentie of het non-concurrentiebeding verder gaat dan noodzakelijk om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen (het ‘noodzakelijkheidscriterium’). Het beding dient de coöperatie in dit kader te verzekeren van een voldoende brede commerciële basis en van een zekere duurzaamheid in het lidmaatschap van de vereniging (bijvoorbeeld om ‘shop-gedrag’ te voorkomen). Het hof merkt op dat het non-concurrentiebeding – ondanks de vermeende schending – een periode niet werd gehandhaafd. In die tijd is niet gebleken dat de goede werking en onderhandelingspositie van de coöperatie werden belemmerd. Het non-concurrentiebeding is daarom niet nodig en dus nietig.
Verder valt op dat in eerste aanleg géén beroep is gedaan op het kartelverbod. Dit was voor het hof geen beletsel om het non-concurrentiebeding in hoger beroep alsnog uitgebreid aan het kartelverbod te toetsen. Meer in algemene zin stranden concurrentiebedingen steeds vaker in procedures vanwege het kartelverbod. Daar schreef ik eerder al over. Dit arrest volgt deze lijn en toont tevens aan dat het in hoger beroep niet te laat hoeft te zijn om het kartelverbod uit de gereedschapskist te halen.
