Op 20 april jl. informeerde de staatssecretaris van EZK de Kamer over haar inspanningen op het gebied van ‘de voortgang van de modernisering van het mededingingsinstrumentarium in relatie tot digitalisering en online platforms’. De staatssecretaris pleit voor een aantal concrete maatregelen die moeten bijdragen aan de beteugeling van ‘de machtigste platforms’, waaronder ex ante maatregelen voor ondernemingen met een poortwachtersfunctie, verplichtingen tot het verschaffen van data en een extra mogelijkheid om overnames te beoordelen van ondernemingen die nog geen grote omzet behalen, maar waarvoor wel een hoge overnamesom wordt betaald. Maar of deze ideeën uiteindelijk veel gaan bijdragen is nog maar de vraag.
Met name is de vraag welk probleem met deze maatregelen wordt opgelost dat thans nog niet met het reguliere mededingingsrecht kan worden opgelost. Wat de staatssecretaris beschrijft als een onderneming met een poortwachtersfunctie lijkt immers erg veel op een onderneming met een machtspositie. En die mag geen misbruik maken van die machtspositie, al helemaal niet als zij als ‘essentiële faciliteit’ wordt aangemerkt, en dat komt weer erg in de buurt van een poortwachtersfunctie. Toegegeven, misbruikonderzoeken vinden achteraf plaats en dat kan mosterd na de maaltijd zijn, maar ex ante maatregelen zijn ook niet bepaald robuust en bijvoorbeeld niet ongevoelig voor juridische procedures. Dat hebben we gezien in de post- en telecomsector, waarin recentelijk twee cruciale ex ante maatregelen zijn gesneuveld.
De weigering toegang tot essentiële data te verschaffen kan ook misbruik opleveren, evenals de verstrekking van die data op grond van discriminatoire voorwaarden. Het huidige mededingingsrecht kent dan ook al manieren om een level playing field in de online wereld te borgen. Ook in concentratiezaken. De staatssecretaris verwijst zelf al naar de remedies die zijn opgelegd in het kader van de overname van Iddink – met het platform Magister – door Malmberg: toegang tot data op basis van redelijke en niet-discriminatoire voorwaarden en redelijke toegang tot het platform van Magister. De ACM liet hier mee zien wat met het reguliere mededigingsrecht al mogelijk is.
Additionele drempels voor de overnames van ‘datarijke’ ondernemingen die zich qua omzet nog niet bewezen hebben, maar waarvoor wel enorme overnamesommen worden neergelegd, zullen ongetwijfeld leiden tot rechtsonzekerheid maar niet noodzakelijkerwijs tot bevredigende uitkomsten. Immers, indien een onderneming zich nog niet heeft bewezen en nog geen grote omzet heeft behaald, is het zeer de vraag of die onderneming daadwerkelijk kan uitgroeien tot een concurrent van formaat. De omzetdrempels zijn in Nederland al erg laag, 30 miljoen euro. Het is niet goed voorstelbaar dat van een onderneming die een dergelijke omzet niet behaalt, toch al met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat die zal uitgroeien tot een onderneming die een machtig platform zal kunnen uitdagen en die dus niet met een ‘killer acquisition’ uit de markt zou moeten worden gehaald.
