Het ‘primaat van de wetgever’ is meer dan alleen een mooie slogan. Op diverse plaatsen wijst de Grondwet belangrijke kwesties als Chefsache aan. Zo mogen volgens artikel 104 Grondwet ’s Rijks belastingen alleen worden geheven ‘uit kracht van een wet’. Delegatie is onder deze bepaling weliswaar toegestaan, maar de wetgever mag de hoofdlijnen niet uitbesteden. Wie belasting betaalt, en hoeveel, dat moet hij zélf bepalen: no taxation without representation.
Slaat de wetgever, ondanks zo’n delegatieverbod, tóch aan het delegeren, dan steekt de rechter daar een stokje voor. Tenminste, als de wetgever niet zo heel duidelijk is geweest. Delegatie was dan ‘kennelijk niet de bedoeling’. Het Fluorideringsarrest illustreert dat. Soms legt de wetgever zo’n kwestie expliciet op het bord van de regering. De Duitse rechter bijvoorbeeld, legt de hete aardappel dan vakkundig terug op het bord van de wetgever. Het uitzenden van Duitse soldaten of het aangaan van stevige financiële verplichtingen? De blanco cheque van de wetgever werd steevast verscheurd.
Onlangs werd duidelijk dat de Hoge Raad voor zo’n rol niets voelt. Hij deed dat in een belastingzaak waarin de wetgever de implementatie van een, door het Unierecht geregelde bevoegdheid, per ongeluk had doorverwezen naar de regering (HR 4 april 2014, ECLI: NL:HR:2014:779). In strijd met de eis van artikel 104 Gw regelde het Douanebesluit voor wíe een bepaalde heffing gold. De wetgever zag in dat het ging om verboden delegatie en regelde de kwestie alsnog zelf. Of de belastingplichtige intussen niet meer hoefde te betalen? Neen, aldus de Hoge Raad, want de toetsing van het Douanebesluit kwam de facto neer op toetsing van de formele wet. En dat verbiedt artikel 120 Gw.
Door de delegatiekwestie te beschouwen als de facto toetsing van de wet, zet de Hoge Raad een stevig slot op de deur naar rechtsbescherming. Toetsing is immers categorisch verboden. Had het ook genuanceerder gekund? Twee weken eerder hield het Hof van Justitie een soortgelijke boot af (HvJ EU 18 aart 2014, C-427/12). Het deed dat echter door te stellen dat de vraag wát ‘essentieel’ is, een politieke beoordeling vergt. Alleen wanneer sprake was van ‘manifest errors’ voelde het zich competent om in te grijpen. Zo’n benadering beschermt de politiek voor al te bemoeizuchtige rechters, maar maakt van delegatieverboden ook geen wassen neus. Een mooie benadering, maar wel een die niet gehinderd wordt door een toetsingsverbod.
