Staatsrechtelijke vernieuwing: juristen filosoferen en fantaseren er maar wat graag over, maar uiteindelijk komt er meestal weinig van terecht. Ook constitutionele toetsing is zo’n eeuwige discussie. “De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen”, zo staat het gebeiteld in artikel 120 van de Grondwet. De Nederlandse rechter mag niet nagaan of een wet in formele zin in overeenstemming is met het belangrijkste document in ons rechtsbestel. Het aloude argument daarbij is dat de wetgever zélf de Grondwet heeft uit te leggen, niet een ongekozen rechter. Toch komt het debat de laatste tijd weer op gang en lijkt de pro-toetsingsbeweging momentum te genereren.
‘Radicale ideeën’ van Rutte IV
Want het stond er toch echt in het coalitieakkoord Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst, het resultaat van de langste kabinetsformatie ooit: “We nemen de uitwerking van constitutionele toetsing ter hand, in lijn met het advies van de staatscommissie Parlementair stelsel, waarbij we kijken welke vormgeving het best aansluit bij het Nederlandse rechtssysteem.”
En warempel, al in het eerste halfjaar van het vierde kabinet-Rutte zijn er stappen ondernomen. De ministers Bruins Slot (CDA) en Weerwind (D66), respectievelijk van Binnenlandse Zaken en voor Rechtsbescherming, vroegen al aan de hoogste rechters of zij voelen voor constitutionele toetsing – ‘ja, graag’ –, en stuurden onlangs een hoofdlijnenbrief aan de Tweede Kamer. Daarin stuurt het ministersduo aan op toetsing aan de klassieke vrijheidsrechten zoals de vrijheid van godsdienst en meningsuiting, door middel van ‘gespreide toetsing’, wat betekent dat iedere rechter toetsingsbevoegd zou worden en niet een daartoe in het leven te roepen constitutioneel hof. Maar waaruit bestaat nou precies de meerwaarde?
Geen dringende behoefte
“Ik heb niet het gevoel dat het in een dringende behoefte voorziet”, zegt Gerhard Hoogers, universitair hoofddocent aan de Rijksuniversiteit Groningen en honorair hoogleraar vergelijkend staatsrecht aan de Carl von Ossietzky-Universiteit te Oldenburg. Hij kan zich zo een-twee-drie niet een wet voor de geest halen die de laatste jaren evident in strijd was met de Grondwet. Ons gronddocument zou zich daar ook niet goed toe lenen.
De grondrechten in de Grondwet kennen namelijk een vrij formele beperkingssystematiek, zoals bijvoorbeeld artikel 11: “Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.” Is er een wettelijke grondslag, dan heeft de wetgever betrekkelijk veel ruimte om het recht in te perken. Om constitutionele toetsing een zinvolle bezigheid te maken, meent Hoogers, “zou je toch op zijn minst een soort van proportionaliteitstoets moeten inbouwen” – zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) daarin voorziet. “En als je dat doet, kun je je afvragen wat dan nog precies de meerwaarde is ten opzichte van toetsen aan het EVRM zelf.”
Zeker de vorm waarvoor het kabinet opteert, gespreide toetsing door de gewone rechter, is zijns inziens heilloos. “De Zweedse rechter mag sinds begin jaren zeventig aan de grondwet toetsen, en het gebeurt náúwelijks. Ze willen er gewoon niet aan.” Dat vloeit volgens hem voort uit een constitutionele traditie waarin van oudsher een groot vertrouwen in de wetgever bestaat; een samenleving van grote consensus, eigenlijk net als Nederland. “Tot voor kort in ieder geval”, voegt hij daaraan toe.
Groot gemis
Willem Korthals Altes ziet het wel zitten. “Ik ben er heel erg voor”, zegt de rechter die na gedwongen pensionering op zijn zeventigste (waarover hij een zaak tegen de Staat aanspande), weer de toga mocht aantrekken om de corona-achterstanden te helpen opvangen. We hebben weliswaar de mogelijkheid om wetten te toetsen aan verdragen, en “dat is al heel veel en prachtig”, maar niettemin vindt hij het “een groot gemis” dat onze eigen Grondwet daar niet onder valt.
Hij ziet bepaalde situaties waarin toetsing aan de Grondwet toch een duidelijke meerwaarde had kunnen hebben, zoals de sluiting van boekhandels tijdens de coronaperiode. Artikel 7 van de Grondwet (de vrijheid van meningsuiting) en de bijbehorende jurisprudentie zouden volgens hem voldoende specifiek zijn geweest om aan te toetsen – hetgeen dan had moeten leiden tot onmiddellijke heropening.
Constitutioneel hof
Als Korthals Altes het mocht uittekenen, zou er een constitutioneel hof komen. De gewone rechter zou hier niet mee opgezadeld moeten worden. Zelf gepromoveerd op een grondrechtelijk proefschrift, heeft hij in het verleden meegemaakt dat rechters uit zichzelf amper keken naar de EVRM-grondrechten.
Nu gaat het absoluut beter, maar een jaar of twintig geleden kostte het hem veel moeite om collega’s van het belang hiervan te doordringen. Een apart hof zal hierop juist wel gespitst zijn en minder terughoudend – en dat is nou precies de bedoeling, vindt hij.
Voor of na?
Daar kan Hoogers mee instemmen. Als er dan gekozen wordt voor constitutionele toetsing, voelt ook hij meer voor een constitutioneel hof. Dat krijgt één taak, “en dan is de neiging om het te gaan doen ook wat groter, want anders stel je je eigen bestaansrecht in Frage.” Hoogers’ voorkeur heeft dan het Franse model, met toetsing ex ante: voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet. Rechtszekerheid is op die manier beter gewaarborgd dan wanneer een rechter een reeds geldende wet later weer afschiet.
Wat betreft het toetsmoment gaat Korthals Altes juist voor ex post. Niet zozeer de totstandkoming, maar veeleer de toepassing van wetten zou voer moeten zijn voor de constitutionele rechter. De burger zou in een concreet geval – in een snelle procedure – naar het hof moeten kunnen stappen om te laten nagaan of de uitwerking van een bepaalde wet grondwettig is.
Urgentie
Ali al Khatib kijkt als advocaat bij Stibbe met een iets andere bril naar de materie. Vooropgesteld: ook hij vindt het goed om te zien dat er iets gebeurt op dit terrein, en is zelf ook voorstander van revitalisering van de Grondwet inclusief inbouw van een proportionaliteitstoets. Tegelijkertijd mist hij in de hoofdlijnenbrief een besef van maatschappelijke urgentie. Al Khatib had graag gezien dat er lessen uit de Kindertoeslagenaffaire waren getrokken. Een minder strikt toetsingsverbod had in deze kwestie volgens hem een hoop ellende kunnen voorkomen. “Daar heeft deze brief totaal geen oog voor.”
Abbb’s als stootkussen
In de Toeslagenaffaire was het niet kunnen toetsen van wetten in formele zin aan de Grondwet niet het daadwerkelijke struikelblok: “Een veel grotere lacune is dat toetsing in principe óók niet mag aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.” De Hoge Raad heeft artikel 120 in zijn klassieke Harmoniesatiewet-arrest uit 1989 namelijk zo uitgelegd, dat ook deze ‘abbb’s’, zoals het evenredigheidsbeginsel, onder het toetsingsverbod vallen.
Mensenrechtenverdragen bieden vaak soelaas, en rechters kunnen zeker vaker gebruik daarvan maken, maar er zullen altijd situaties blijven waarin volgens de rechter geen specifiek grond- of mensenrecht in het geding is. “Dan is het van belang dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het evenredigheidsbeginsel, kunnen dienen als een soort stootkussen tegen te harde wetten.” Hij is er voorstander van de wet in formele zin “minder heilig te maken.” Zo’n rare gedachte is dat niet: bijna alle andere regels kunnen immers wél aan rechtsbeginselen worden getoetst. “Ik schat in dat er weinig mensen zullen zijn die vinden dat je een spijkerharde wet in een individueel geval niet moet kunnen toetsen op evenredigheid.”
Dialoog
Dat de ministers dit aspect parkeren – volgens de hoofdlijnenbrief wacht men op dit punt op ‘constitutionele rijpheid’ –, verbaast Al Khatib. Ook in Den Haag is er immers unisono schande van gesproken dat de rechter de wetten nam zoals zij waren, hoe hardvochtig die ook uitpakten. “De Parlementaire ondervragingscommissie heeft een heel grote broek aangetrokken en de Afdeling erover de maat genomen dat ze niet de algemene beginselen van behoorlijk bestuur hebben toegepast.” Het kabinet-Rutte III is zelfs op de affaire afgetreden. Alle reden om als politiek, “in een dialoog tussen wetgever en rechter”, het signaal af te geven dat artikel 120 zich niet langer zou moeten verzetten tegen toetsing aan beginselen.
Hij doet een oproep aan de hoogste rechters om het Harmonisatiewet-arrest te relativeren op het punt van abbb’s en een oproep aan de wetgever om, mocht de rechter dit nalaten, de Grondwet zodanig te wijzigen dat dit expliciet en ongeclausuleerd wordt toegestaan. “Zodat de notie dat wetten evenredig moeten uitpakken, verder wordt verankerd in ons juridische DNA.”
Evolutie
Als de rechter de handschoen oppakt, hoeft niet gewacht te worden op een grondwetswijziging. Algemene rechtsbeginselen zijn immers door de rechter zélf het toetsingsverbod binnengetrokken – herinterpretatie kan per direct. Wijziging van artikel 120 zou nog jaren op zich laten wachten, “terwijl je nu ziet hoe mensen in een juridische gehaktmolen kunnen terechtkomen.”
Het optuigen van een constitutioneel hof kan wat betreft Al Khatib achterwege blijven. Als rechters een ministeriële regeling aan beginselen kunnen toetsen, dan moet dat bij een wet in formele zin ook wel lukken. “En we hebben in Nederland al een mooi systeem van gespreide toetsing.” Zo’n grote stap is toetsen van wetten in formele zin aan abbb’s dus niet, maar wel een belangrijke. “We hebben geen revolutie nodig, maar een evolutie.”
Geitenpaadje
Voor iedereen die al jaren droomde van toetsen aan de Grondwet, is de plotselinge belangstelling en de kennelijke politieke wil een opwindende gebeurtenis. Maar, zoals zovele bewegingen omtrent staatsrechtelijke vernieuwing, is de kans op teleurstelling tamelijk groot. De eerste voor een grondwetswijziging benodigde lezing lukt vaak nog wel, maar in tweede lezing sneven voorstellen veelal (uitzonderingen daargelaten), doordat een tweederdemeerderheid benodigd is in beide Kamers. Onlangs nog ging – alweer – het correctief referendum ten onder. Niettemin is er mogelijk een geitenpaadje. Hoogers, specialist op het gebied van koninkrijksrecht, betoogt al jaren dat artikel 120 eigenlijk onverbindend is.
Roerige wetsgeschiedenis
Hoe zit dat? Artikel 120 is een samenvoeging van twee oudere bepalingen. Eén uit Thorbeckes Grondwet van 1848: “de wetten zijn onschendbaar”, de ander uit 1953: “de rechter treedt niet in beoordeling van de grondwettigheid van overeenkomsten” (waarmee verdragen werden bedoeld). In 1983, vertelt Hoogers, zijn de bepalingen ineengeschoven in het huidige artikel 120.
Daarbij heeft de (grond)wetgever echter niet beseft dat het hier om twee ongelijksoortige normen ging. Het verdragsrechtelijke toetsingsverbod was namelijk een rijksnorm, hetgeen wil zeggen dat deze het gehele Koninkrijk bindt (thans bestaande uit Aruba, Curaçao, Sint Maarten en Nederland); terwijl de andere bepaling ‘gewoon’ een Nederlandse grondwettelijke norm was.
Procedurefout
Volgens Hoogers had daarom de rijkswetwetgevingsprocedure gevolgd moeten worden, waaraan aanvullende vereisten zijn verbonden ten opzichte van de reguliere grondwetherzieningsprocedure. Zo zitten in verschillende fases de Gevolmachtigde Ministers van de overzeese landen aan tafel. Dat is destijds niet gebeurd, wat in strijd is met het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. “En Grondwettelijke bepalingen die in strijd zijn met het Statuut, die gelden niet.” Het staat immers, al merken we daar in de dagelijkse rechtspraktijk weinig van, in hiërarchie boven de Grondwet.
Het is, toegegeven, een ietwat theoretische discussie, die bovendien buiten het koninkrijksrechtelijk discours niet wordt gevoerd. “We denken dat je gelijk hebt”, hoort Hoogers van zijn confrères. Maar of zijn vondst in de realiteit betekenis zal hebben, weet hij niet. “Het is natuurlijk zo’n idiote constatering, een onverbindende norm in de Grondwet.” En dan is er nog de paradox dat niemand de onverbindendheid kan constateren wegens het toetsingsverbod. Het staatsrecht blijft fascineren.
In de genen
Hoezeer er ook kanttekeningen zijn te plaatsen bij het kabinetsplan, het is in elk geval gezond om zo nu en onze constitutie eens tegen het licht te houden. Al Khatib waardeert het dat de Grondwet wat prominenter in de discussie wordt gebracht.
Volgens Korthals Altes is de meerwaarde van een herzien artikel 120 überhaupt niet in de eerste plaats van strikt juridische aard, maar zorgt het er in bredere zin voor dat men meer ‘constitutioneel gaat denken’: erbij stilstaan hoe wet- en regelgeving zich verhoudt tot de Grondwet. “Dat doen we in Nederland veel te weinig.” Voor een deel vloeit dat volgens de ervaren rechter voort uit het toetsingsverbod, omdat het hierdoor niet “in de genen” zit. Wie weet komt daar nu ten langen leste verandering in.
