Het ondernemingsrecht is binnen de Europese Unie maar gedeeltelijk geharmoniseerd. Dat geldt voor onderwerpen als vertegenwoordiging, de jaarrekeningplicht, juridische fusie en splitsing. Voor andere kwesties geldt dat echter niet. Denk aan de aantasting van besluiten, soorten aandelen, beschermingsconstructies en bestuurdersaansprakelijkheid. Daarnaast zijn er nationale regelingen met een uniek karakter, zoals ons enquêterecht en de structuurregeling. Het maakt dus nogal verschil onder welke jurisdictie een onderneming valt.
De vraag wiens recht na verhuizing een onderneming beheerst, is binnen de EU een nationale aangelegenheid. De meeste landen, inclusief Nederland, kiezen daarbij voor het incorporatiestelsel: de rechtspersoon wordt beheerst door het recht van het land waar hij is opgericht. Enkele landen (onder andere Oostenrijk, Frankrijk en België) vinden de plaats van waaruit de onderneming daadwerkelijk wordt geleid hiervoor beslissend. Het is duidelijk dat toepassing van deze leer van de ‘werkelijke zetel’ het vrije ondernemingsverkeer binnen Europa niet echt bevordert. Maar, zoals gezegd, dit valt binnen de autonomie der lidstaten. Het Europese Hof van Justitie heeft hierover geen zeggenschap. Anderzijds moet het Hof wel de vrijheid van vestiging van (ook) ondernemingen bewaken (artikelen 49 en 54 VWEU).
Een fraai voorbeeld van dit spanningsveld waarbinnen het Europese Hof moet opereren, levert de recente Polbud-uitspraak (ECLI:EU:C:2017:804). Poolse rechtspersonen kunnen door omzetting verhuizen naar een andere lidstaat met behoud van rechtspersoonlijkheid. Het recht van het immigratieland is dan van toepassing. Ook de statutaire zetel komt dan in dat andere land te liggen. Anderzijds staat de Poolse wet alleen toe dat de inschrijving in het handelsregister wordt geschrapt na ontbinding van de rechtspersoon en liquidatie van zijn vermogen. Is dat geen strijdig stelsel?
Jazeker, antwoordt het Europese Hof. De verhuizing van Polbud naar Luxemburg valt in beginsel onder de vrijheid van vestiging. Dat geldt ook als de omzetting niet gepaard gaat met verplaatsing van haar werkelijke zetel, zoals de locatie van het bestuurscentrum. Evenmin van belang is het feit dat Polbud geen economische activiteiten uitoefent of gaat uitoefenen in Luxemburg. Het profiteren van het ‘lichtste’ systeem van vennootschapsrecht binnen de EU is nog geen misbruik. Liquidatie als voorwaarde voor schrapping uit het Poolse handelsregister kan dus niet door de Europese beugel. Zie over deze uitspraak ook het artikel van Oost, Keijzer en Suurd in Ars Aequi, december 2017, p. 979.
