Over de relativering van het onweerlegbare bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW schreef ik in mijn Snelrechtcolumn van 22 september 2021 naar aanleiding van het Mobile Services-arrest. In zijn arrest van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1976) oordeelt de Hoge Raad dat een voorafgaande melding van betalingsonmacht terzake de afdracht van pensioenpremies niet nodig is als het pensioenfonds reeds op een andere manier op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de vennootschap en zich daarop heeft kunnen beraden.
De Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (PFZW) is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf). Solace BV, actief in de thuiszorg, neemt vanaf 2010 verplicht deel aan dit pensioenfonds. In 2012 ontstaat een achterstand in de afdracht van gegevens en pensioenpremies door Solace. Haar advocaat legt in een brief van 26 oktober 2012 de financiële problemen voor aan PFZW. Hij wijst erop dat zijn cliënte de personeelsadministratie had uitbesteed aan een administratiekantoor dat inmiddels failliet is gegaan en dat de door Solace ter beschikking gestelde bedragen “niet aan de juiste instanties” heeft afgedragen. Gevolg is dat Solace dezelfde bedragen nog eens moet betalen aan belastingdienst en pensioenfonds. Dat kan Bruin allemaal niet trekken. Overigens voorziet de advocaat “een gezonde toekomst” voor Solace indien PFZW akkoord gaat met een betalingsregeling voor de maand september.
Aldus geschiedt. Tussen eind december 2012 en medio 2015 ontvangt Solace echter nog zeven facturen voor premieafdracht aan PFZW, welke aanzienlijk hoger uitpakken dan die welke het pensioenfonds daarvoor stuurde. De facturen blijven onbetaald. Inclusief rente en boetes bedraagt de totale schuld van Solace bijna negen ton. Op 24 december 2015 houdt PFZW de bestuurder van Solace voor dit bedrag persoonlijk aansprakelijk op grond van art. 23 lid 12 Wet Bpf. Het pensioenfonds stelt daartoe dat hij niet binnen veertien dagen betalingsonmacht heeft gemeld, waarmee het vermoeden wordt opgeroepen dat de non-betaling het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit is overigens een zelfstandige, hoofdelijke verplichting van de bestuurder die dus niet, met het vervallen van de verplichting van de werkgever bij overdracht van onderneming (art. 7:663 BW), na één jaar vervalt. Aldus oordeelde zeer onlangs de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:13).
Zowel rechtbank als hof wijzen het verzet van de bestuurder tegen zijn aansprakelijkstelling af. Zonder melding geen verweer, zo luidt nu eenmaal de harde regel van de (Tweede) Antimisbruikwet. Zoals gezegd, de Hoge Raad is echter coulant en oordeelt dat PFZW al uit de brief van de advocaat van Solace had kunnen afleiden dat die vennootschap er financieel niet gunstig voor stond. Onder meer in dat licht beschouwd slaagt de motiveringsklacht in cassatie. De Hoge Raad verwijst de kwestie naar het hof Den Bosch ter verdere afdoening. Zie uitgebreider over dit arrest mijn annotatie in het komende maartnummer van Ars Aequi.
