A BV, handelend in technische producten, wordt op 1 november 2016 op verzoek van een ex-werknemer failliet verklaard. X BV is de enig aandeelhouder en bestuurder van A BV, terwijl X op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van X BV is. Na enkele maanden touwtrekken ontvangt de curator eindelijk de door haar verzochte financiële informatie, waaronder een geregistreerde pandakte waaruit zou moeten blijken dat alle (toekomstige) activa van A BV in 2014 aan X BV zijn verpand. De curator gaat op zoek naar de titel van deze verpanding, maar krijgt geen inzage in de onderliggende overeenkomst. Ten slotte verkoopt de curator, met toestemming van de rechter-commissaris, de voorraad en de inventaris aan een derde, zonder daarbij rekening te houden met het beweerdelijke pandrecht van X BV.
Daarop stelt X BV de curator persoonlijk aansprakelijk voor de betaling van haar beweerdelijke vordering op A BV. Dat is natuurlijk spelen met vuur, want weer twee maanden daarna stelt de curator in reconventie zowel X BV als X hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW). Zij maakt daarbij gebruik van het causale bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW wegens niet tijdige publicatie van de jaarrekeningen in de twee jaar voorafgaand aan het faillissement.
De rechtbank wijst de vorderingen van X BV af en de vorderingen van de curator toe. Zij ziet geen aanleiding om de aansprakelijkheid van X BV en X te matigen. De gedaagde bestuurders hadden daartoe onder meer aangevoerd dat a) er andere oorzaken voor het faillissement waren, b) het handelen van de curator geen schoonheidsprijs verdiende en c) vooral de groepsmaatschappijen van A BV de dupe waren nu zij hun intragroepsvorderingen hadden moeten afschrijven. De rechtbank en – in hoger beroep – het gerechtshof zien in de eventuele (niet-belangrijke!) andere oorzaken van het faillissement geen reden tot matiging. Aan de kwaliteit van de boeldelafwikkeling wordt bovendien niet getwijfeld. Ook in de mogelijke schade die groepsmaatschappijen van X BV ondervinden van haar faillissement zien zij geen grond tot matiging, nu (ook) die niet past binnen de limitatieve opsomming van matigingsgronden genoemd in art. 2:248 lid 4 BW.
De Hoge Raad is het daarmee eens (ECLI:NL:HR:2022:691). Hij verwijst daartoe naar passages 3.6-3.8 uit de conclusie van de advocaat-generaal, die noch aan de tekst van de wet, noch aan de wetsgeschiedenis argumenten kan ontlenen die pleiten voor de stelling dat art. 2:248 lid 4 BW geen limitatieve opsomming zou behelzen (ECLI:NL:PHR:2022:47). Terecht wijst de advocaat-generaal erop dat de matigingsbevoegdheid van de rechter een discretionaire is, hetgeen reeds blijkt uit het woord ‘kan’ in dat artikellid. De redelijkheid en billijkheid zit daarmee als het ware al in het systeem ingebakken. Kennelijk zagen rechtbank en hof in dit geval geen aanleiding om van die discretie gebruik te maken, hetgeen hun goed recht is.
In mijn Snelrechtcolumn van 16 februari jl. wees ik erop dat de Hoge Raad blijkens recente rechtspraak de neiging heeft wat scherpe randjes van de anti-misbruikwetgeving af te vijlen. Die neiging gaat echter niet zo ver dat hij bereid is de overduidelijke wil van de wetgever overboord te gooien. De uitkomst van dit cassatieberoep was mijns inziens dan ook redelijk voorspelbaar. Terecht heeft de curator ervan afgezien om voor onze hoogste rechter te verschijnen. Dat scheelt de boedel toch weer wat advocatenkosten. Nog knap dat de advocaat-generaal kans ziet om maar liefst 59 pagina’s aan het cassatiemiddel te wijden!
