Met de uitspraak uit november 2021 (als slotstuk van het kort geding) zorgde de Hoge Raad in de vastgoedpraktijk voor de nodige beroering. In menig publicatie werd uitgelegd wat hiervan de betekenis zou kunnen zijn voor met name de gemeentelijke gronduitgifte. Ook het ministerie van Buitenlandse zaken, de VNG en de Vereniging van Nederlandse Projectontwikkelingsmaatschappijen (NEPROM) lieten zich niet onbetuigd; zij kwamen met aanwijzingen. In de literatuur bestond discussie over in het bijzonder het temporeel effect van het arrest en over de rechtsgevolgen van schending van de ‘Didam-regels’; zou niet-inachtneming tot (ver)nietig(baar)heid leiden of (enkel) tot een verplichting tot schadevergoeding, of allebei?
In zijn tweede Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2024:1661) schonk de Hoge Raad klare wijn. De spelers in de vastgoedsector kunnen ten dele – doch niet ten volle – opgelucht adem halen. Voordat het oordeel van de Hoge Raad aan de orde komt, eerst een enkel woord over de achtergrond van het geschil en de uitspraak in kort geding.
Het recente arrest in de bodemzaak vormt het voorlopig sluitstuk van een conflict over de herontwikkeling van het centrum van de Gemeente Montferland, waarin Didam is opgegaan. De rechtsstrijd ziet op het besluit van de gemeente tot verkoop aan Groenstaete (betrokken als belangenbehartiger van de lokale Coop-supermarkt) van het grondstuk waarop zich het voormalig gemeentehuis bevond. De gemeente ging tot deze transactie over nadat zij op basis van exclusiviteit met Groenstaete had onderhandeld over het zogeheten ‘masterplan’, waarbij zij de exploitant van de plaatselijke supermarkt van Albert Heijn daarvan had uitgesloten. Die had tevergeefs zijn belangstelling kenbaar gemaakte. Van levering is het als gevolg van deze procedure nog niet gekomen.
Naar de kern genomen, vorderde de gepasseerde partij (de exploitant van de lokale vestiging van AH), een verbod tot verkoop en levering van het grondstuk zolang de gemeente daarvoor niet eerst een openbare en non-discriminatoire procedure had doorlopen. De voorzieningenrechter wees de vordering af. Het hof bekrachtigde het vonnis. De Hoge Raad honoreerde evenwel het hiertegen gerichte cassatieberoep. De Hoge Raad oordeelde:
3.1.3
Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.
3.1.4
Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
3.1.5
Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
3.1.6
De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.”
Deze uitspraak werd niet onverdeeld positief ontvangen en niet eensluidend geïnterpreteerd. Verschil van inzicht bestond, zoals vermeld, onder meer over de vraag of die enkel gold voor toekomstige of ook voor eerdere gevallen en of een met de uitspraak strijdige overeenkomst (en daaruit voortgevloeide overdracht) nietig dan wel vernietigbaar is dan wel (slechts) als onrechtmatig kwalificeert. Deze vragen kwamen aan de orde in de tussen partijen gevoerde bodemprocedure. In dat geding vernietigde het hof – vanwege een schending van de regels uit het eerste Didam-arrest – ex art. 3:40 lid 2 BW de koopovereenkomst, alsook de daarmee onlosmakelijk verbonden samenwerkingsovereenkomst. Daarnaast nam het hof in de bodemzaak een schending van het gelijkheidsbeginsel aan, merkte het de handelwijze van de gemeente aan als onrechtmatig en wees het de vordering tot vergoeding van (nader bij staat op te maken) schade toe. De gemeente stelde cassatieberoep in. Ook verweerders richtten klachten tegen het arrest.
De Hoge Raad casseert dit arrest, kortweg, nu schending van de Didam-regels niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid op de voet van art. 3:40 lid 2 BW en het hof de overeenkomst vernietigde. Als een overheidslichaam de – op algemene beginselen van behoorlijk bestuur terug te voeren – Didam-regels schendt, levert dat nog geen strijd op met een dwingende wetsbepaling, als bedoeld in voormeld artikel, 3:40 lid 2 BW. Een met de Didam-regels strijdige overeenkomst is, zo benadrukt de Hoge Raad, niet nietig of vernietigbaar.
Ook maakt de Hoge Raad een einde aan de discussie over de temporele werking van de Didam-regels. Die gelden niet slechts vanaf de datum van dit arrest, 26 november 2021. Zij bestrijken ook oudere gevallen; zij golden ook daarvoor al. Wat de Hoge Raad op 26 november 2021 uitmaakte, vloeide ook daarvoor al voort uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit arrest behelst geen nieuw recht, maar expliciteert enkel wat het vigerende recht inhield. Deze uitspraak treft derhalve ook eerdere transacties waarbij de Didam-regels niet (blijken te) zijn nageleefd. Niet conform de regels van het Didam-arrest tot stand gekomen overeenkomsten uit het (verre) verleden waarbij een private partij door de gemeente uitgegeven bouwgrond verkreeg, zouden mogelijk nog tot schadeclaims kunnen leiden.
Wanneer een overheidslichaam bij verkoop van een onroerende zaak de Didam-regels schendt, pleegt het – zo beklemtoont de Hoge Raad – tegenover potentiële gegadigden aan wie het geen gelijke kans bood, een onrechtmatige daad. Dit kan resulteren in schadeplichtigheid of – als het overheidslichaam zich niet contractueel verbond tot levering of wanneer de afgesproken levering nog niet heeft plaatsgevonden – onder omstandigheden in een verkoop- of leveringsverbod.
Centraal staat de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. De gemeente had dit in acht moeten nemen. Het betreft hier niet het materiële, maar het formele (niet gecodifceerde) gelijkheidsbeginsel; het beginsel van gelijke kansen. Het overheidsorgaan moet gelijke kansen bieden, en wel door de mogelijkheid te geven om mee te dingen. Daarmee heeft dit een ten dele andere betekenis dan het in art. 1 Grondwet verankerde discriminatieverbod, vgl. de conclusie van de A-G. In de literatuur wordt als alternatieve grondslag voor de Didam-regels wel genoemd het verbod van favoritisme en het verbod van willekeur. Voor de beslissing om met de (ene dan wel de andere) gegadigde in zee te gaan moet een objectieve rechtvaardiging bestaan. Beoogd wordt het risico op favoritisme en willekeur uit te bannen en tegelijkertijd een gelijk speelveld te creëren met daadwerkelijke, gezonde mededinging.
De Hoge Raad damt met zijn uitspraak de ruimte voor vaststelling van ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen zelf niet in. De Didamregels snoeren de vrijheid van het overheidslichaam pas in zodra een dergelijk plan leidt tot (een voornemen tot) verkoop van een onroerende zaak. Is bij voorbaat – op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria – sprake van slechts één serieuze kandidaat voor de aankoop (of mag het overheidsorgaan dit redelijkerwijs aannemen) dan moet het nog steeds (voordat het hiertoe overgaat) zijn voornemen publiek maken op een wijze waarbij een ieder daarvan kennis kan nemen. Op deze manier kunnen anderen, indien zij in hun visie op grond van de geformuleerde criteria voor de aankoop in aanmerking zouden kunnen komen, nog meedingen. Gebondenheid aan de Didam-regels geldt evenzeer in geval van een plan met zakelijke (objectieve) voorwaarden waaraan, naar de verwachting van het overheidslichaam, slechts één partij zal kunnen voldoen. Het overheidslichaam dient die dan evenzeer in acht te nemen.
De Didam-regels dwingen geenszins tot verkoop aan de hoogste bieder. Welke gegadigde aan het langste eind trekt, hangt af van de – door het overheidslichaam, met inachtneming van zijn beleidsruimte, opgestelde – objectieve, toetsbare en redelijke criteria.
De vraag in hoeverre schending van de Didam-regels aanspraak biedt op schadevergoeding lag niet voor. De meest geëigende benadering lijkt in dit kader die van de kansschade, vgl. ook de conclusie van de A-G. Wordt het project aan een partij gegund in een met de Didam-regels strijdige procedure, dan kunnen andere van de mogelijkheid om mee te dingen verstoken partijen mogelijk kansschade claimen. De verloren kans op een beter resultaat vormt de schade; de misgelopen kans is die op gunning van het contract. Daarbij komt het aan op een onderzoek naar de omvang van de kans voor de bewuste gegadigde op een keuze van het overheidslichaam voor haar als het de Didam-regels wél zou hebben gevolgd, dus in die hypothetische situatie. Het verlies van die kans zelf vormt de schade. Vereist is dan ook condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de schade (de verloren kans). Zou de bewuste partij ook bij inachtneming van de Didam-regels (om een andere reden) toch niet hebben kunnen meedingen of zou die partij slechts een verwaarloosbaar kleine kans hebben gemaakt, dan is voor vergoeding van (kans)schade geen plaats.
De A-G wijst in zijn conclusie nog op de mogelijkheid van een vordering tot schadevergoeding in natura (ex art. 6:103 BW) door levering van de onroerende zaak aan de partij tegenover wie met de schending van de Didam-regels onrechtmatig werd gehandeld. Deze vordering zal dan moeten worden ingesteld tegen de partij aan wie het overheidslichaam de onroerende zaak in strijd met de Didam-regels verkocht en leverde. De gepasseerde partij zal dan wel op zijn minst bewijs moeten leveren van bekendheid van de koper met wie de gemeente in zee ging met de schending van de Didam-regels; niet altijd een gemakkelijke opgave. Eiser moet dan bovendien ten minste de partij zijn waaraan het overheidslichaam als de Didam-regels zouden zijn nageleefd de onroerende zaak zou hebben verkocht en geleverd. Dit is, zeker als er meer gegadigden zouden zijn geweest, evenmin een geringe opgave. Voor bedoelde vordering tot schadevergoeding in natura door overdracht van de verkochte en geleverde onroerende zaak zal niet vaak plaats zijn. Ongetwijfeld zal deze kwestie nog wel eens op het bord van de rechter belanden. Over de Didam-jurisprudentie is kortom het laatste woord nog niet gezegd.
